Transseksüellerin Türk Hukukundaki Durumu

21.09.2006

                                                                      Yard. Doç. Dr. Yeşim M. Atamer[1]


Türk hukukunda transseksüellere ilişkin hukuksal düzenlemelerin gelişimi üç aşamada incelenebilir. Bu aşamalardan ilki, hiçbir düzenlemenin mevcut olmadığı 1988 öncesi dönemdir. İkinci aşama, yasa koyucunun 1988 yılında Türk Medeni Kanunu’nun 29. maddesine eklediği bir fıkra ile, transseksüellere cinsiyet değişikliğini nüfus siciline yansıtma imkânı vermesi ile başlamıştır. Bugün için, son aşamaya ise 2002’de yeni Medeni Kanun’un yürürlüğe girmesi ile gelinmiştir. Bu kanunun 40. maddesi cinsiyet değişikliği sorununa özgülenmiş ve bu ameliyatın ön koşulları ile ameliyat sonrasında izlenecek usul ayrıntılı olarak saptanmıştır. Aşağıda kısaca bu tarihsel gelişim aktarılacak, ardından bugün mevcut olan yasal düzenleme, olumlu ve olumsuz yönleri ile daha ayrıntılı olarak ele alınacaktır.


 Birinci aşama:


1988 öncesinde, Türk hukukunda, transseksüellere ilişkin herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildi. Sorun, yurt dışında bir cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirmiş olan Bülent Ersoy’un bu değişikliği nüfus siciline yansıtmak istemesi nedeniyle açılan davalar[2] sonucu Yargıtay aşamasına kadar gelmiş ve yüksek mahkeme bu konuda görüş bildirmek zorunda kalmıştır. Yargıtay, bu başvuruları, mevcut yasal düzenlemelerin bireylere cinsiyetlerini seçme özgürlüğü tanımadığı gerekçesi ile reddetmiştir[3]. Mahkemeye göre yürürlükte bulunan hukuk kuralları, iradî şekilde cinsiyet değişikliğine ve daha sonra sicilde bu değişikliğin yansıtılmasını talep etmeye izin vermemektedir. Yargıtay, Medeni Kanun’da bu alanda bir boşluk olduğu ve bu boşluğun Medeni Kanun m.1 uyarınca nüfus kaydının düzeltilmesi davasını bu hallere de uygulamak suretiyle doldurulabileceği görüşünü açıkça reddetmiştir[4]. Sadece doğuştan hünsa, çift cinsiyetli (hermafrodit) olanlar için mahkeme bir istisna tanımış ve bu kişilerin ameliyat edilmesi sonrasında nüfus sicili ile bir çelişki doğuyorsa, bunun sicile yansıtılmasına izin vermiştir. Ancak somut kararlara konu olan olayda, davacı çift cinsiyetli olmadığı için, mahkemeye göre talebin kabul edilmesi imkânı yoktur. “Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olamamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama kanun bir yana itilerek imkan hazırlanamaz[5].


İkinci Aşama:


1988 yılında, yasa koyucu, Medeni Kanun’u değiştirme ve transseksüellerin durumunu düzenlemeye yönelik ilk adımı atmıştır. Medeni Kanun m.29’a eklenen ikinci bir fıkra ile, tamamlanmış cinsiyet değişikliği ameliyatlarının asgarî sağlık kurulu raporu[6] ile belgelendirilmesi halinde, mahkemenin, nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına hükmetmesi kabul edilmiştir. İlgili kişinin evli olması halinde, açılmış olan davada eşe de husumet yöneltilecek ve varsa ortak çocukların velayetinin kime verileceği mahkeme tarafından tayin edilecektir. Cinsiyet değişikliği kararının kesinleşmesi ile birlikte evliliğin kendiliğinden son bulması öngörülmüştür.


Her ne kadar bu düzenleme Türkiye’deki transseksüellerin durumunu düzeltme yönünde önemli bir adım teşkil etmiş olsa da, öğretide ciddi şekilde eleştirilmiştir[7]. Türk hukukunda sadece farklı cinse mensup olanlar evlenebildiği için, evli kişilerin cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirmesine izin verilmesi suretiyle, bir süre için de olsa, aynı cinsten iki kişinin evli kalmasına imkân tanınmış olması, eleştiri noktalarından biri olmuştur[8]. Diğer yandan, bu tür bir ameliyatın ön koşullarının yasa koyucu tarafından hiç saptanmamış olması da önemli bir eksiklik olarak algılanmıştır. Özellikle bu ameliyat tekniğinin gelişmeye başlaması ile birlikte tıbbî kötü uygulamaların[9] (malpraktis) artmış olması, doktrinde, bu alanın daha sıkı şekilde düzenlenmesi talebini beraberinde getirmiştir. Son olarak, cinsiyet değişikliği sorununun kanunda “Sağlığın ve ölümün ispatı” başlığı altında, yani konu ile ilgisiz bir yerde düzenlenmiş olması da bir eleştiri noktası olmuştur.


Üçüncü Aşama


Bu gelişmelerin doğal sonucu, mevcut yasal düzenlemenin üçüncü aşamada önemli surette değişikliğe uğramış olmasıdır. Öncelikle, cinsiyet değişikliği sorununa özgülenmiş olan yeni Medeni Kanun’un 40. maddesine, kişisel durum sicilinde düzeltme yapılmasına ilişkin hükümler arasında yer verilmek suretiyle sistematiğe ilişkin eleştiriler dikkate alınmıştır. Diğer yandan, ameliyatın ön koşullarının ve ameliyat sonrasında nüfus siciline bu değişikliğin yansıtılması koşullarının sıkı kurallara bağlanmış olması da, yasa koyucunun öğretideki eleştirileri göz ardı etmediğine delalet etmektedir. 1 Ocak 2002 itibariyle yürürlüğe giren[10] düzenlemenin yeni şekli aşağıdaki gibidir:


Cinsiyet değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmi sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.


Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporuyla doğrulanması halinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir.”


Görüldüğü gibi, bugünkü yasal düzenleme uyarınca cinsiyet değişikliği ameliyatının nüfus siciline yansıtılabilmesi için artık iki aşamanın atlatılması gerekir. Bunlardan ilki ameliyat öncesinde, ikincisi ise ameliyat sonrasındadır. Cinsiyet değişikliği ameliyatlarını denetim altına alabilmek amacına hizmet ettiği aşikâr olan bu yeni hüküm uyarınca, eski m.29/II’den farklı olarak, ameliyat öncesinde de yargısal bir izin alınması gerekmektedir. Bu iznin koşulları ise şeklî ve maddî koşullar olmak üzere iki başlık altında ele alınabilir.


Şeklî koşullar: Cinsiyet değiştirmek üzere mahkeme iznine başvuran kişinin 18 yaşını doldurmuş olması ve evli olmaması gerekir. Maddede açıkça ifade edilmiş olmasa da, başvuru sahibinin temyiz kudretine de sahip olması gerektiği açıktır. Eğer başvuru sahibi 18 yaşın üstünde ancak vesayet altında ise, bu durumda mahkemenin, vasinin de iznini alması gerekecektir[11].


Maddî koşullar: Başvuru sahibinin transseksüel yapıda olması gerekir. Bunun anlamı, kişinin, doğuştan sahip olduğu anatomik cinsiyeti ile toplumsal cinsiyeti (gender) arasında sürekli bir çatışma yaşıyor olmasıdır[12]. Ancak yasa koyucu bu çatışmanın ne kadar zamandır devam ediyor olması gerektiği konusunda herhangi bir kural koymamıştır[13]. Bu süre, vakadan vakaya ve ilgili uzmanın kullandığı değerlendirme kriterlerine göre farklılaşabilecektir. Bunun yanı sıra, cinsiyet değişikliği ameliyatının, adayın ruh sağlığı açısından zorunlu olması da gerekir. Yani, bu tedavinin uygulanmaması halinde hastanın hayat boyu ıstırap çekecek olması gerekir. Son olarak da, hastanın üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunması aranmıştır[14]. Mahkeme, bu maddî koşulların var olup olmadığı konusunda tek başına karar veremez; bu konuda bir uzmanın görüşünü alması mecburidir[15]. Yasa koyucu bu görüşün kimden alınabileceği hususunu da açıkça düzenlemiştir. Buna göre ancak eğitim ve araştırma hastanelerince hazırlanmış bir resmî sağlık kurulu raporunun varlığı halinde cinsiyet değişikliği ameliyatına ilişkin iznin verilmesi mümkündür. Hastanelere ilişkin bu sınırlamanın amacı, hiç kuşkusuz, belirli bilimsel kriterlere uyduğu varsayılabilen, tarafsız kurumların görüşlerini mahkeme kararlarının temeline oturtmaktır. Yasanın bir sağlık “kurulu” raporundan bahsediyor olması, tek bir doktorun vereceği raporun geçerli kabul edilmemesi gerektiği anlamına gelir.


Bir kez mahkemenin ameliyat için izin vermiş olmasından sonra, transseksüel yapıda olan kişinin, ameliyatı dilediği hastanede gerçekleştirebilmesi imkânı vardır. Ancak ameliyat sonrasında, bu sefer nüfus sicilinde gerekli değişikliği yaptırabilmek için mahkemeden yeni bir karar aldırması zorunluluğu vardır. Mahkemenin bu ikinci kararı verebilmesi için, amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatının, mahkeme kararı sonrasında gerçekleştirildiğini doğrulayan bir resmî sağlık kurulu raporunun mahkemeye sunulması gerekir. Bu raporu her resmî sağlık kurumu düzenleyebilir. Zira m.40’ın birinci fıkrasında özellikle aranmış olan, eğitim ve araştırma hastanesi tarafından düzenlenmiş olma şartı ikinci fıkrada aranmamış, sadece bir resmî sağlık kurulu raporu ile ameliyatın doğrulanması yeterli bulunmuştur. Mahkemenin bu rapor üzerine vereceği karar ile nüfus sicilinde gerekli düzeltmeler yapılır.


Yürürlükteki yasal düzenlemenin eksiklikleri:


Yürürlükteki yasal düzenleme çerçevesinde yaşanabilecek çeşitli sorunlardan ilki, mahkemeden izin almaksızın cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirmiş olan kişilerin durumunun nasıl değerlendirileceğidir. Özellikle yurt dışında bu tür bir ameliyat geçirmiş olanlar açısından bu sorunla karşılaşılması ihtimali yüksektir. Medeni Kanun m.40/II uyarınca hüküm verecek olan mahkeme, ameliyata cevaz veren önceki bir mahkeme kararını arayacağı için, bu izin olmaksızın yapılmış bir cinsiyet değişikliği ameliyatının varlığı halinde nüfus sicilinde bir düzeltme yapılması talebini reddedecektir. Ancak bu durumda, Medeni Kanun m.40’ın, “özel hayatın gizliliğine saygı” ilkesini düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.8’e aykırı düşüp düşmediği sorusu yakın bir gelecekte gündeme gelebilir. Zira, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2002 yılında verdiği Christine Goodwin v. The United Kingdom kararı[16] ile transseksüellerin durumuna ilişkin olarak, içtihadını değiştirmiş ve ameliyat geçirmiş transseksüellerin bu değişikliği nüfus siciline yansıtmasına yıllardır izin vermeyen İngiltere’yi AİHS m.8’e aykırılıktan mahkûm etmiştir. Dolayısıyla, önceden izin alınmadan yapılan bir cinsiyet değişikliği ameliyatının varlığı nedeniyle, nüfus sicilinde değişiklik yapılması talebinin Yargıtay tarafından reddedilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde[17] istem sahibinin sorunu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne taşıması imkânı vardır. AİHM’in, Medeni Kanun m.40 düzenlemesini bu noktada AİHS m.8’e aykırı bulması ihtimal dahilindedir. Nitekim, Türk doktrininde, izin alınmadan yapılan ameliyatlar sonrasında ortaya çıkan (de facto) duruma hukuksal bir çözüm bulunması gereği şimdiden vurgulanmaya başlanmış ve bu tür ameliyatlar sonrasında da transseksüelin mahkeme kararıyla nüfus sicilinde gerekli değişikliği yaptırabileceği savunulmuştur[18].


Diğer bir sorun alanı, ameliyat öncesinde transseksüelin üreme yeteneğinden sürekli olarak yoksun bulunması şartıdır[19]. Normal bir cinsel organa ve hormon fonksiyonlarına sahip transseksüel, doğal olarak üreme yeteneğine de sahip olacaktır. Dolayısıyla, kanunun aradığı bu yeni koşul, cinsiyet değişikliği ameliyatı için izin almak isteyen kişiye, doktorlar tarafından önceden bir tedavi uygulanmasını, hatta bazen ameliyatı zorunlu kılacaktır. Bu durum transseksüel için hiç kuşkusuz ek ve lüzumsuz bir yük oluşturmaktadır[20]. Ümit edilir ki, Türk mahkemeleri bu kriteri, transseksüel kişinin doğuştan üreme yeteneğinden yoksun olması ve dolayısıyla çocuğunun da olmaması gerektiği şeklinde yorumlamasın. Aksi takdirde, çocuğu olan bir transseksüelin artık hiçbir şekilde ameliyat ile cinsiyet değiştirmesi imkânı olmayacaktır ki bu, evli ve çocuklu kişilerde de cinsel kimlik bozukluklarının olabileceği gerçeği ile çelişmektedir.


Yeni yasal düzenleme, cinsiyet değişikliği ameliyatı için mahkemeden izin alma imkânını sadece evli olmayan kişilere tanımaktadır. Ancak kişinin önceden mahkeme izni almadan ameliyat olması ihtimali olduğu gibi, istisnaî durumlarda evli olması ihtimali de vardır. Bu durumda mevcut evliliğin nasıl değerlendirilmesi gerektiği sorunu doğacaktır. 1988 tarihli Medeni Kanun hükmü, evliliğin, cinsiyet değişikliğine ilişkin mahkeme kararı ile kendiliğinden son bulacağını öngörmüş ve bu açıdan soruna pragmatik bir çözüm getirmişti[21]. Kanun koyucu gerçi yeni düzenleme ile evli kişilerin cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirmesini tamamıyla engellemek istemiştir ama buna rağmen ortaya çıkabilecek fiilî durumları düzenlememiş bırakarak, aslında daha büyük sorunların çıkmasına göz yummuştur.


Sorun yaratması muhtemel olan son bir nokta ise ameliyat öncesinde alınan mahkeme izninin geçerlilik süresi konusunda kanunda hiçbir hüküm yer almıyor olmasıdır. Acaba doktorlar herhangi bir sınırlama olmaksızın, izin kararının üzerinden yıllar geçmiş olmasına rağmen ameliyatı gerçekleştirebilirler mi? Bu noktada dikkatli olmakta fayda vardır. Zira mahkeme kararından sonra, kısa süre içinde ameliyatın yapılmamış olması, aslında cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından bir zorunluluk teşkil etmesi şartının gerçekleşmemiş olduğuna delalet edebilir. Bu ise, cinsiyet değiştirme ameliyatının ön koşullarından birinin eksik olduğu anlamına gelir.


Cinsiyet Değişikliğinin Kişisel Durum Siciline Yansıtılmasının Bazı Sonuçları


İsim Değişikliği: Transseksüelin nüfus sicilinin düzeltilmesinden sonra ismini de değiştirmesi imkânı mevcuttur. Medeni Kanun m.27 uyarınca kişinin haklı sebeplerle mahkemeden isminin değiştirilmesini isteme hakkı vardır. Gösterilen sebebin haklı olup olmadığını takdir edecek olan hakimdir; ancak bir cinsiyet değişikliği ameliyatının haklı sebep sayılacağı konusunda tereddüt etmemek gerekir. Zira kişinin dış görünüşü ile isminin örtüşmemesi gibi önemli bir sebep mevcuttur.


Evlilik: Cinsiyet değişikliğinin nüfus siciline işlenmesinden sonra ilgilinin, kendisinin mensup olduğu eski cinsten, ancak şimdi ona göre karşı cinsten olan birisi ile evlenmesi mümkündür. Fakat nüfus siciline bu değişiklik yansıtılmadığı sürece, ilgili hâlâ doğumla kazandığı cinsiyete mensup sayılacağından, eşini de ancak buna göre belirlenecek karşı cinsten seçebilir. Fiilî durumu karşı cinsinkine uydurulmuş olsa da, evlilik açısından hukukî konumu önem taşır.


Evlenilen kişi, cinsiyet değişikliği ameliyatı geçirilmiş olduğu hususunu evliliğin kurulmasından sonra öğrenmişse, bu evliliği Medeni Kanun m.149 veya 150 uyarınca iptal ettirebilir. Medeni Kanun m.149 bent 2, “eşinde bulunmaması onunla birlikte yaşamayı kendisi için çekilmez bir duruma sokacak derecede önemli bir nitelikte yanılarak” evlenilmesi halinde eşlerin iptal hakkını düzenlemektedir. Medeni Kanun m.150 bent 1 ise, “eşinin namus veya onuru hakkında doğrudan doğruya onun tarafından veya onun bilgisi altında bir başkası tarafından aldatılarak evlenmeye” razı olmuş kişiye bir iptal hakkı vermektedir. Eşin transseksüel yapıda olmasından haberdar olmamayı, tereddüt edilmeksizin bir hata olarak nitelendirmek gerekir. Buna karşılık, geçirilmiş olan ameliyat konusunda müstakbel eşi bilgilendirmemenin, kişinin namus ve onuru hakkında aldatılma sayılıp sayılamayacağı tartışılabilir. Her halde bu sebeplerle bir iptal davası açma hakkı, iptal sebebinin öğrenildiği tarihten başlayarak 6 ay ve evlenmenin üzerinden beş yıl geçmesi ile düşer (Medeni Kanun m.152). Bu sürelerin kaçırılması halinde mevcut evliliği sona erdirmenin tek yolu bir boşanma davası açılmasıdır.


Sosyal Güvenlik: Cinsiyet değişikliği nüfusa yansımış olan kişinin sosyal güvenlik sistemi açısından artık yeni cinsiyetine göre değerlendirilmesi gerekir. Türk hukukunda, cinsiyete bağlı olarak farklı hükümlere tâbi tutulma, örneğin emeklilik yaşında halen söz konusudur[22]. Danıştay tarafından 1993 yılında verilmiş olan bir kararda, erkekten kadına cinsiyet değiştirmiş olan bir kişinin 25 yaşını aşmış olmasına rağmen yeniden yetim aylığına hak kazanıp kazanamayacağı sorunu incelenmiştir. Mahkemeye göre yetim aylığı, kadınlara yaştan bağımsız olarak, evlenmelerine kadar ödendiği için, cinsiyet değişikliği sonrası kadın olan kişiye de bu ana kadar ödenmesi gerekir. Kararda, nüfusa yansımış olan cinsiyet değişikliği sonrasında davacının Türkiye’deki diğer her kadın ile aynı haklara sahip olduğu vurgulanmıştır[23].





[1] İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, yesima@bilgi.edu.tr


[2] Gerek eski Medeni Kanun m.38, gerekse yeni Medeni Kanun m.39 uyarınca, mahkeme kararı olmadıkça kişisel durum sicilinin hiçbir kaydında düzeltme yapılamaz.


[3] Y2HD, 27.03.1986, Yargıtay Kararları Dergisi (YKD) 1986, 1112-1126; ayrıca bkz. Y2HD, 21.01.1982, YKD 1982, 323-326. İlk dönem hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Adnan Öztürel, Transseksualizm ile Hermafrodizmde Yasal, Tıpsal ve Adli Tıp Problemleri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1980, cilt 37, sayı 1-4, 462-488 ve 1981, cilt 38, sayı 1-4, 253-292; Necip Kocayusufpaşaoğlu, Türk Hukukunda Transseksüeller Nüfus Kütüğündeki Cinsiyet Kaydının Düzeltilmesi İçin Dava Açabilir Mi?, İstanbul 1986 (Bu çalışmanın bir eleştirisi için bkz. Haluk Burcuoğlu, İstanbul Barosu Dergisi, cilt 60, sayı 7-9, 433-443).


[4] İlginçtir ki aynı Medeni Kanun hükümleri ile çalışan İsviçre hakimleri, cinsiyet değişikliği ameliyatları sonrasında gelen bu yönde istemleri hep kabul etmiş ve gerekçe olarak da Medeni Kanun’un bu konuda bir düzenleme içermediğini, dolayısıyla hakimin mevcut yasal boşluğu, Medeni Kanun m.1/II uyarınca hukuk yaratmak suretiyle doldurabileceğini ileri sürmüştür. Örn. bkz. Bezirksgericht Laupen 17.02.1971, Zeitschrift fur Zivilstandswesen (ZZW) 129-130 (1971); Bezirksgericht Vevey 09.05.1974, ZZW 181-185 (1975); Zivilgericht Kanton Basel-Stadt 08.05.1979, ZZW 281-285 (1979); Bu kararlar hakkında bir inceleme için bkz. Aubert/Reich, Der Eintrag der Geschlechtsänderung in die Zivilstandsregister, Zeitschrift für Zivilstandswesen 1987, 2-8. Ayrıca bkz. St. Gallen Bezirksgericht 26.11.1996, Schweizerische Juristenzeitung, 1997, 442-443. Bu alanda İsviçre Federal Mahkemesi ve Yargıtay’ın görüşlerinin bir mukayesesi için bkz. Michael R.  Will, Die Sängerin im Zivilgesetzbuch – zum neuen türkischen Transsexuellengesetz, Pfister/Will (Yayına hazırlayan): Festschrift für Werner Lorenz zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 1991, 825, 832; Michael R. Will/Bilge Oztan, Hukukun Sebebiyet Verdiği Bir Acı: Transseksüellerin Hukuki Durumu, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1993, cilt 43, sayı 1-4, 225, 244.


[5] Öztürel ve Will, ilk dönemde, alt derece mahkemeleri tarafından verilmiş olan ve cinsiyet değişikliği taleplerinin nüfus siciline yansıtılmasını kabul eden bazı kararlar anmakta, ancak 1988 yılında Medeni Kanun’da yapılan değişikliğe kadar bunların hepsinin Yargıtay tarafından bozulduğunu ifade etmektedir (yayınlanmamış bu kararlar için bkz. Öztürel (dn.14) 253, 268-273 ve Will (dn.15) 825, 832-834. Ayrıca bkz. YHGK 23.10.1987, Nihat İnal, Uygulamada Medeni Hakların Kullanılması – Kısıtlanması Davaları, Ankara 1994, 372-373).


[6] Örneğin Adli Tıp Kurumu tarafından verilmiş olan ve bir cinsiyet değişikliği ameliyatının gerçekleştiğini teyit eden raporu kabul eden bir Yargıtay kararı için bkz. Ömer Uğur Gençcan, Nüfus Davaları, Ankara 2000, 267.


[7] Örn. bkz. Necip Kocayusufpaşaoğlu, La situation juridique des transsexuels en droit privé turc, Festschrift Deliyannis, Thessaloniki, 255vd.; Will (dn.15); Will/Öztan (dn.15); Kudret Güven, Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1997, cilt 1, sayı 1, 45-80; Aydın Zevkliler/Beşir Acabey/Emre Gökyayla, Medeni Hukuk, 6. Baskı, Ankara 2000, 445 vd; 538; 868-871.


[8] Zevkliler/Acabey/Gökyayla (dn.18) 870.


[9] Kavram hakkında örn. bkz. İ. Hamit Hancı, Malpraktis, Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, Ankara 2002.


[10] 01.01.2002 tarihli Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m.2 uyarınca, Türk Medeni Kanunu’nun kamu düzeni ve genel ahlakı sağlamaya yönelik kuralları, haklarında ayrık bir hüküm bulunmayan bütün olaylara uygulanır. Nitekim, Yargıtay da Medeni Kanun m.40’ın kamu düzenine ilişkin bulunduğunu ve dolayısıyla yürüyen davalara da uygulanması gerektiği yönünde hüküm tesis etmiştir (Y2HD 29.03.2002, YKD 2002, 1160).


[11] 01.08.1998 tarihli Hasta Hakları Yönetmeliği (Resmi Gazete, sayı 23420) m.24 uyarınca “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır… Kanuni temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanunu’nun 272. ve 431. maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.”


[12] Öğretide ileri sürülmüş olan ve sadece çift cinsiyetli, hermafrodit olanların transseksüel olarak nitelendirilebileceği yönündeki görüş (Jale G. Akipek/Turgut Akıntürk, Türk Medeni Hukuku, Yeni Medeni Kanun’a Uyarlanmış Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, İstanbul 2002, 501) bugün geçerli tıbbi tanımlara tamamen ters düşmektedir ve kabul edilemez.


[13] Avrupa yasalarında mevcut “gerçek hayat testi” (real-life test) sürelerine ilişkin olarak bkz. Michael R. Will, Legal Conditions of Sex Reassignment by Medical Intervention – Situation in Comparative Law, Report presented for the Council of Europe XXIIIrd Colloquy on European Law: Transsexualism, medicine and law, Strasbourg 1995, 75, 86-87.


[14] Her üç kriter de tıp biliminin alanına girmektedir, dolayısıyla da burada ayrıntılı olarak ele alınmayacaktır. Bu alanda rapor hazırlanırken hangi tetkiklerin yapıldığı konusunda örn. bkz. Karalı/Çalıkuşu/Keser/Yüksel, Cinsiyet Değiştirme Ameliyatlarında Standart Değerlendirme, Karar Verme ve Bakım İlkeleri, Archives of Neuropsychiatry (Turkey), 1998, 35 (1), 48-54. Ayrıca bkz. Yüksel/Kulaksızoğlu/Türksoy/Sahin, Group Psychotherapy with Female-to-Male Transsexuals in Turkey, Archives of Sexual Behaviour, 2000, 29 (3), 279-290.


[15] HUMK m.286 uyarınca bilirkişinin oy ve görüşü hakimi bağlamaz. Eğer hakim, sunulan raporun ikna edici olmadığı sonucuna varıyorsa, gerekçelerini göstermek kaydıyla, yeni bir rapor isteyebilmelidir. Ancak mahkemenin ameliyat lehine bir sağlık kurulu raporuna ilişkin haklı bir eleştirisinin olmamasına rağmen bunu reddedip cinsiyet değişikliği ameliyatına izin vermemesi söz konusu olamaz.


[16] Application Nr.28957/95, 11.07.2002 (http://www.echr.coe.int/Hudoc.htm). Mahkemeye göre, “İngiliz hükümeti artık bu konunun kendi takdir hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği iddiasını ileri süremez… Toplumsal cinsiyeti yeniden belirlenmiş olan bireyin bu değişikliğin hukuken tanınması konusundaki menfaati karşısında ağır basan bir kamusal menfaatin mevcudiyetine işaret eden önemli göstergeler mevcut olmadığı için, sözleşmede gözetilmiş olan adil dengenin bu sefer açıkça başvuru sahibi aleyhine bozulduğu sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla sözleşmenin 8. maddesi çerçevesinde düzenlenmiş olan özel hayatın gizliliğine saygı ilkesinin ihlal edildiğinin kabul edilmesi gerekir.” Mahkemenin, özellikle İngiltere aleyhine aynı gerekçe ile açılmış ve reddedilmiş olan eski kararları hakkında bkz. Stephen Whittle, Transgender Rights: The European Court of Human Rights and New Identity Politics for a New Age, in Hegarty/Leonard (Ed.), A Human Rights: An Agenda for the 21st Century, Cavendish 1999, 201-216; ayrıca bkz. Will (dn.24) 75, 77-80.


[17] Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 35. maddesi uyarınca, iç hukuk yollarının hepsinin tüketilmesi şartıyla, konuya ilişkin son kararın alınmasından itibaren 6 ay içinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurulması imkanı mevcuttur.


[18] Mustafa Dural/Tufan Öğüz, Türk Özel Hukuku, c.II, Kişiler Hukuku, İstanbul 2002, 117.


[19] Üreme yeteneğinden yoksunluğu bir şart olarak öngören Avrupa ülkelerinin yasaları bunun ameliyat sonrasında, nüfus sicilinde değişiklik yapılabilmesi aşamasında var olmasını ararlar. Ameliyat öncesinde bu tür bir şartın aranması söz konusu değildir. Örneğin Alman Transseksüeller Yasası § 8, Hollanda Medeni Kanunu m.28; İsveç Toplumsal Cinsiyetin Tayini Yasası m.1 gibi. İtalya veya Avusturya gibi yasalarda ise üreme yeteneğinin kaybı bir koşul olarak dahi yer almaz.


[20] Barış Erman, Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara 2003, 215. Will’e göre, yeni Medeni Kanun m.40’da düzenlendiği şekliye üreme yeteneğinden yoksunluk kriterinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından AİHS ile uyumlu bulunması ihtimali düşüktür (bkz. Allah Kimseyi Hekime, Hakime Muhtaç Etmesin! Das Menschenrecht auf Geschlechtsidentität im Normenwirrwarr: Türkei und Finnland – Pioniere im Europäischen Familienrecht?”, Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’e Armağan, Ankara 2003, 741, 745).


[21] Evliliğin mahkeme kararı ile kendiliğinden son bulmasının Medeni Kanun’un sistemi ile çeliştiği ve mahkemenin vereceği kararın bir fesih kararı sayılması gerektiği yönündeki eleştiri için bkz. Zevkliler/Acabey/Beşir (dn.18) 871.


[22] Bunun dışında farklı muamelenin uygulandığı haller için bkz. Yeşim M. Atamer, Avrupa Birliği Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Kadın Erkek Eşitliği Sorunu, Prof. Dr. Ömer Teoman’a Armağan,  İstanbul 2002, 913-936.


[23] Danıştay 10. Dairesi, 27.12.1993, Esas: 1992/4706, Karar: 1993/5536,


 

Previous post:

Next post: